關(guān)于長(zhǎng)和港口交易，官方與民間有不少評(píng)論。筆者在法言法，打算從法律視角解讀此交易理應(yīng)受到《中華人民共和國反壟斷法》（《反壟斷法》）的規(guī)制。

　　《反壟斷法》具有域外管轄權(quán)

　　首先要解決的問題就是為什么《反壟斷法》可以規(guī)制到這個(gè)交易？香港有人認(rèn)為，《反壟斷法》不能適用香港。理由是根據(jù)基本法第18條規(guī)定，“全國性法律除列于本法附件三者外，不在香港特別行政區(qū)實(shí)施”。由于《反壟斷法》作為全國性法律沒有列入基本法附件三，因此，不能按照《反壟斷法》去審查長(zhǎng)和港口交易。進(jìn)而認(rèn)為，長(zhǎng)和本身是在開曼群島注冊(cè)的香港上市公司，只接受港交所根據(jù)上市公司條例的監(jiān)管；而且這種監(jiān)管亦屬基本法規(guī)定的香港特區(qū)“自行管理的事務(wù)”。按照基本法第22條規(guī)定，國家市監(jiān)總局“不得干預(yù)”開曼群島注冊(cè)的香港上市公司長(zhǎng)和，處置私人和法人財(cái)產(chǎn)的商業(yè)交易。

　　這種理解顯然是經(jīng)不起推敲的?！斗磯艛喾ā返?條明確規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對(duì)境內(nèi)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。此條規(guī)定，揭示了《反壟斷法》是具有域外管轄權(quán)的，與美國的反壟斷法例沒有什么實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。所謂域外管轄權(quán)，通常指一國對(duì)發(fā)生在境外的行為主張其法律管轄權(quán)。即使有關(guān)經(jīng)營者處于香港，按照“一國兩制”方針，香港屬于“境外”，如果香港企業(yè)所進(jìn)行的國際并購行為違反《反壟斷法》的規(guī)定，則內(nèi)地主管部門當(dāng)然可以依法行使域外管轄權(quán)。

　　以美國輝瑞公司收購美國惠氏公司案為例，2009年商務(wù)部對(duì)該案進(jìn)行了審查，認(rèn)為這兩家美國公司的合并將對(duì)中國豬支原體肺炎疫苗市場(chǎng)產(chǎn)生限制競(jìng)爭(zhēng)的效果，為了減少對(duì)該市場(chǎng)產(chǎn)生的不利影響，商務(wù)部決定附條件批準(zhǔn)此項(xiàng)集中，要求輝瑞公司剝離其在中國境內(nèi)的該項(xiàng)疫苗義務(wù)，并履行其他相關(guān)義務(wù)。

　　當(dāng)然，也有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)殚L(zhǎng)和在開曼群島注冊(cè)，當(dāng)中不牽涉任何中國境內(nèi)資產(chǎn)，所以《反壟斷法》難以管轄有關(guān)經(jīng)營者集中行為。這是對(duì)《反壟斷法》缺乏了解的表現(xiàn)。所謂經(jīng)營者集中，是指三種情況：經(jīng)營者合并；經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)；經(jīng)營者通過合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。由于經(jīng)營者集中會(huì)減少競(jìng)爭(zhēng)者和導(dǎo)致壟斷，世界上大多數(shù)國家和地區(qū)都會(huì)立法要求有關(guān)經(jīng)營者事先申報(bào)。

　　根據(jù)《反壟斷法》，在審查經(jīng)營者集中時(shí)，必須先確定相關(guān)市場(chǎng)。《反壟斷法》第15條第二款指出：本法所稱相關(guān)市場(chǎng)，是指經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的商品范圍和地域范圍。誠如有專家指出，在本交易中，由于航運(yùn)和進(jìn)出口的地域市場(chǎng)是全球市場(chǎng)，中國市場(chǎng)作為其中的一部分，如果全球市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)受影響，那么中國市場(chǎng)必然受到影響，受影響的包括需要向外國港口支付服務(wù)費(fèi)的中國企業(yè)，以及上游的進(jìn)出口公司。

　　其次，既然《反壟斷法》有域外管轄權(quán)，那么，長(zhǎng)和是否應(yīng)該事先申報(bào)呢？《反壟斷法》第26條規(guī)定：經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。經(jīng)營者集中未達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，但有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以要求經(jīng)營者申報(bào)。經(jīng)營者未依照前兩款規(guī)定進(jìn)行申報(bào)的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查。從本交易披露的情況看，經(jīng)營者在從事集中前應(yīng)該沒有申報(bào)。即便如此，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)仍然可以進(jìn)行調(diào)查。

　　根據(jù)《反壟斷法》第31條規(guī)定，審查期間，經(jīng)營者不得實(shí)施集中。再者，如果市場(chǎng)監(jiān)管總局經(jīng)審查認(rèn)為，長(zhǎng)和港口交易影響中國相關(guān)市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)，可以采取“附條件批準(zhǔn)交易”或者“禁止交易”等反壟斷措施。

　　交易涉及重大國家安全利益

　　第三，根據(jù)《反壟斷法》第38條，對(duì)外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查?？梢?，對(duì)于經(jīng)營者集中，執(zhí)法當(dāng)局不僅要進(jìn)行反壟斷調(diào)查，而且可以進(jìn)行國家安全審查。本交易從表面上看似乎是一宗純商業(yè)買賣，但其實(shí)這對(duì)中國的經(jīng)濟(jì)安全影響巨大，因?yàn)楫?dāng)中牽涉很多在“一帶一路”沿線的港口，出售后不僅意味中國失去寶貴的戰(zhàn)略性資產(chǎn)，而且對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅。

　　對(duì)經(jīng)營者集中進(jìn)行“雙重審查”并非我國的《反壟斷法》特有規(guī)定。美國對(duì)經(jīng)營者集中經(jīng)常進(jìn)行國家安全審查。美國2020年2月生效的《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》（FIRRMA）更強(qiáng)化了“外國投資委員會(huì)”（CFIUS）的許可權(quán)，將關(guān)鍵技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施和資料安全納入審查范圍。

　　因此，從法律角度看，長(zhǎng)和港口交易的確存在《反壟斷法》方面的問題。這就不難理解為什么國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局宣布：長(zhǎng)和港口交易各方不得采取任何方式規(guī)避反壟斷審查了。

　　香港教育大學(xué)國家安全與法律教育研究中心總監(jiān)